1、关于网络云盘内淫秽电子信息的数量,一般不得作为认定“情节严重”、“情节特别严重”的依据。
最高人民法院、最高人民检察院《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》(法释【2017】19号)规定:“对于以牟利为目的,利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为,在追究刑事责任时,鉴于网络云盘的特点,不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否设计未成年人等情节,综合评估社会危害性,恰当裁量刑罚,确保罪责相适应。”
江苏公检法《关于办理利用网络存储空间贩卖、传播淫秽电子信息犯罪案件适用法律若干问题的座谈纪要》,鉴于网络云盘的特点,网络云盘内淫秽电子信息的数量,一般不得作为认定“情节严重”、“情节特别严重”的依据。
2、点击量
司法解释规定的“实际被点击数”是指社会公众通过互联网、IP地址访问某淫秽网站后点击的有效的淫秽电子信息次数,“实际被点击数”应当扣除非淫秽电子信息的点击数和无效点击的数量、自点击数等。
3、虚拟下载量
公安机关勘验中是否存在虚拟下载量的问题?网站中是否存在虚拟人气插件等,多个插件是否配合使用能增加虚拟下载次数。
公诉机关未提交下载量中是否存在虚拟次数的证据,不宜将总下载次数作为适用法律的事实依据。
综上,根据两高2017年批复,不宜直接适用上述解释第二条规定,认定“情节特别严重”,可以按照“情节严重”定罪量刑。