2022-10-081210

《中华人民共和国民法典》第一编总则，第八章民事责任，第一百八十一条：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任”。“正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任”。

本条是关于正当防卫的规定。

一、本条的历史由来

《民法通则》第一百二十八条：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任”。

《侵权责任法》第三十条规定∶“因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。”

本条承继了《民法通则》第一百二十八条之规定。不同之处在于，本条融合了《民法通则》和《侵权责任法》的规定，仍采《民法通则》“民事责任”的表述，但是限定了“应当承担适当的民事责任”的主体，即“正当防卫人”（以下简称防卫人）。

尽管缔约过失责任、违约责任、侵权责任等各有特性，但不能否认它们在责任形式、免责事由等方面存在共性，将这些共通性规定在总则中，以统合分则中的各种责任，也符合总则需“提取公因式”的基本要求。

二、制定本规范目的

正当防卫是民事主体负有的制止不法侵害的一种义务，也是从民事权利中派生出来的一种权利。

本人或他人的人身和财产权是原权，当这些权利受到侵犯时，就产生了正当防卫权。从这个意义上来说，正当防卫权是一种救济权。正当防卫是私力救济的一种方式。

在现实中，人们往往无法得到及时的公力救济，因此私力救济在特定的情况下就是必要的。唯须注意的是，私力救济是公力救济的例外形式，发生于公力救济不能及时发挥作用的情形之下。法律基于权利保护效率的考虑，对私人行为持宽容态度。

正当防卫案件案由主要为生命权、身体权、健康权纠纷，案件当事人以自然人为主，多为自然人之间因琐事发生肢体冲突，在一方当事人因对方行为遭受损害时诉请赔偿，另一方当事人以正当防卫进行抗辩，法院判断是否构成正当防卫、是否超过限度，并以此确定损害赔偿责任的分配。

正当防卫规定于《民法典总则》中民事责任一章，与正当职务行为、自助行为、紧急避险、受害人同意共同构成违法性阻却事由。且不再区分一般规定、违反合同的民事责任、侵权的民事责任，强调了正当防卫是一种共通性的违法性阻却事由，体现了私力救济在权利保护中的地位和作用。

正当防卫的效果是排除了行为的违法性，从而责任不能成立。

正当防卫是指本人或他人的人身权利、财产权利遭受不法侵害时，防卫人所采取的一种防卫措施。按照本条规定，防卫人在合理限度内的正当防卫，即使导致损害，也不承担责任；防卫人的防卫超过必要限度造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。

所谓“适当的民事责任”，在有的论述中被称为“相应的民事责任”，是指对超出必要限度的损害部分承担责任，而不是承担全部损害赔偿责任。

三、本条规范的具体含义

（一）正当防卫的构成

本条基本承继了《民法通则》的规定，没有明确规定正当防卫的构成，即没有明确规定是为了谁的利益而采取防卫行为。

有些国家或地区的民法典明确规定，正当防卫的内容，即将正当防卫界定为使本人或者他人的人身权利、财产权利免受正在进行的不法侵犯。

（1）必须针对第三人的侵害行为

正当防卫只能针对不法侵害行为实施。这里的侵害行为，是指他人正在实施的侵害行为。他人的侵害行为既可以针对防卫人本人，也可以是针对第三人。侵害行为，主要是指人的积极行为，不包括消极不作为。其原因在于，以不作为方式侵害他人权益以行为人违反在先义务为前提，正当防卫针对消极不作为的侵害行为，实际上不可能。

需要辨析的是，这里的侵害行为是否必须在客观上构成民法上的侵权行为?对此，应予否定，侵害行为只要在外形上具备侵害他人权益的可能性即可，原因在于，侵害行为是否构成侵权行为，需要主观要件，如果要求正当防卫人作此判断，不仅实践中难以实现，而且也会导致正当防卫的制度目的落空。

侵害行为的对象不限于正当防卫人本人，包括第三人。第三人既可能是完全行为能力人，亦可能是限制民事行为能力人或者无民事行为能力人。当然，因防卫对象的不同在防卫的限度及必要性的判断标准上亦会有所不同。显然，这也属于正当防卫必要性的判断范围。

针对第三人的侵害行为这一要件，决定了正当防卫的对象不包括自然事件。根据体系解释原则，由于事件所引发的危险或者可能导致他人权益受损的私力救济，由紧急避险制度承担。

（2）性侵害行为正在发生

正当防卫的适时性或现实性要求是正当防卫的构成要件之一。所谓适时性，是指正当防卫必须针对正在进行的侵害行为，亦即侵害行为已经开始且尚未结束。更详细地说，第三人已经开始实施侵害行为，并且具有现实致害的高度盖然性；或者侵害行为正在进行，导致权利人开始遭受损害，以至于不采取必要的防卫措施，将会导致本人的合法权益遭受更多的损害。

正当防卫的时间要求，决定了如下行为不得免责∶一是误以为有侵害行为发生而进行的防卫行为，系假想防卫，应承担侵权责任;二是针对尚未发生的侵害行为实施的先发制人的“事前防卫”，不能免责，应承担侵权责任;三是针对已经结束的侵害行为实施的“事后防卫”，亦应承担侵权责任。

（3）侵害行为具有不法性

这里的不法性或违法性，应采取结果不法说，即以侵害行为是否导致或者至少将会导致产生有违法律所禁止的后果作为判断标准，换言之，权利人在法律上没有容忍此种侵害的义务。由此，在侵害行为所侵害的客体上，应为本人和第三人的民事权益。

至于国家或社会公共利益被侵害时能否进行正当防卫，原则上不宜肯定。主要原因是，针对侵害国家或公共利益的行为，如果允许民事主体采取私力救济的方式，则显然将导致法律秩序的崩溃。而维持社会公共利益或国家利益，乃政府的任务，不能借助个人的私力救济。

（4）必须是来不及公权力救济的情况下实施防卫

正当防卫，在制度目的上除了是侵权责任的免责事由外，还具有私力救济的制度内涵。现代法治国家的共同理念是，私力救济应限制在不得已的范围之内。由此，正当防卫的要件之一是，对正在发生的侵害行为来不及公权力救济时，正当防卫作为私力救济手段的一种才具有正当性。这一构成要件，凸显了正当防卫作为公权力救济手段的补充意义。

（5）必须是针对不法侵害人本人实施

正当防卫的对象仅限于不法侵害人本人，而不能扩及至其他人。

（6）必须防卫在必要限度内

正当防卫的正当性之一，在于防卫行为在必要限度内。必要限度，是比例原则在正当防卫中的表现。

“必要限度”的判断标准，需要考虑如下因素∶

一是侵害行为可能具有的致害程度和严重性。通常来看，侵害行为可能造成的后果越严重，则防卫行为的自由度即越大。于此，侵害行为所侵害的民事权益的位阶亦有判断是否超出必要限度的参考意义。例如，在侵害行为可能造成财产权损害的场合，防卫行为如造成侵害人人身损害，则往往会被认定为超出必要限度。

二是侵害行为的手段与场合。正当防卫是针对正在发生的不法侵害行为的防卫，侵害行为的手段与场合对于判断防卫行为是否在必要限度内亦具有重要意义。手段越恶劣，防卫的必要性就越强，场合越紧急，则防卫的自由度就越大。

三是正当防卫人防卫手段的可选择性。即使正当防卫是在针对正在发生的侵害行为而具有瞬时性，但防卫人在不少情况下仍有选择防卫手段的可能性。在具有多种选择可能性的场合，防卫人应采取造成最小损害的防卫手段。否则，即有可能超出必要限度。

防卫行为须具备两项条件∶

一是必要性。即以达到制止不法侵害之防卫目的为已足。例如，用威吓足以制止侵害者，不必加以实害；用腕力足以防卫者，不必用器械。

二是相当性。即考量因进行正当防卫所发生的损害与所欲避免的侵害，是否大体相当。正当防卫行为虽使不法侵害人受有损害，但防卫人依法不承担损害赔偿责任。防卫行为超过必要限度，属于防卫过当，防卫人对于所造成的不应有的损害，应当承担适当的民事责任。

“不应有的损害”是指超出限度造成的损害。“适当的民事责任”是指部分赔偿责任而不是全部赔偿责任。

这种“适当的民事责任”包括以下三层意思∶

第一，防卫过当不能免除民事责任。民事责任是一种财产责任，赔偿具有补偿和制裁的双重性质，不像刑罚那样，是人身的而且没有补偿性质的责任。承担“适当的民事责任”的含义是承担责任，而不是免责。

第二，对于防卫过当造成的损害，一般应当减轻责任。理由在于∶一是防卫的前提是侵害人的不法侵害，没有不法侵害就不会造成这种过当的后果；二是行为人在防卫过程中，特别是在情况比较危急的情况下，对防卫行为的节制以及对后果的预见是受到限制的，不应对防卫行为要求过高、过苛。

第三，以防卫为借口实施报复行为或者故意加害的，防卫人对超出必要限度的损害应当承担全部赔偿责任。

四、举证责任分配

首先由主张民事责任成立的当事人对举证证明被告行为具备民事责任的构成要件，然后由被告举证其行为符合正当防卫的构成要件，如果能够证明存在正当防卫的违法性阻却事由并且未超过必要限度，则被告不承担责任。

五、正当防卫的法理基础

如前所述，正当防卫主要适用于侵权责任法领域，其功能在于免除正当防卫人的侵权责任。由此，就需要讨论正当防卫基于何种基础能够免除行为人的侵权责任。

上述问题的答案，与各个国家关于侵权责任构成要件的规定和理论的不同而不同，其中的核心点是，违法性要件是否是侵权责任的构成要件。

（1）《德国民法典》把违法性作为侵权责任的独立要件。

其立法表现即为第八百二十三条第一款的表述∶因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负损害赔偿的义务。

很明显，该条规定区分了故意或过失与不法两个要件。在理论根源上，则以不法理论的发展为基础。总体来讲，德国法中的不法理论经历了16世纪的罗马法学者 Donellus的不法理论、19世纪耶林的不法理论以及在此基础上的发展。

其中，耶林的不法理论影响最大。其核心观点是，侵权行为中的不法应区分为两种类型，即主观不法和客观不法，用相互对比的例子来看，即善意第三人占有他人之物与窃贼盗窃他人的财物都是不法的，但前者无主观上的过错，后者则是有过错的不法。“引起责任的是过错，而不是损害”，由此产生后果上的不同，在善意占有的情况下不发生损害赔偿的侵权责任，而只能发生物权法上返还原物的问题，即一个客观不法仅仅产生不再破坏和归还他人所有物的义务，而在主观不法场合，则产生损害赔偿的侵权责任。

在此基础上，德国法学理论进一步发展出行为不法与结果不法的概念，行为不法是指行为人的行为违反了法律的命令或者禁令。判断人的行为是否不法，依据的是行为人的行为，而不能够事后依据行为所造成的损害后果来判断。而结果不法则是，在判断行为是否具有违法性时，首先从行为的后果出发，即侵害了法律保护的绝对权益，如果行为人没有合法干涉他人权益的权利，则此种行为就意味着不法。

进而，在立法上的表现就是所谓的“三阶层”结构的立法模式，即第八百二十三条第一款所规定的侵害他人绝对权益的侵权行为，违法性体现为对绝对权益的侵害（结果不法）；第八百二十三条第二款所规定的违反保护他人之法律的行为，违法性体现为对违反了保护他人的法律（行为不法）；第八百二十六条规定的违背公序良俗的行为，其违法性体现在背俗性上（行为不法）。

以上述理论及立法为基础，正当防卫在其体系中的地位就体现在对违法性要件是否成立的判断上，或者说，体现在对阻却违法事由是否发生的判断上。其逻辑链条就是，由于侵害他人的权利原则上都满足违法性的要件，但只有具备正当的理由时，此种违法性要件会被阻却。正当防卫正是其中之一。上述关于违法性的理论构成及立法，为不少大陆法系国家或地区所采纳。

（2）《法国民法典》《日本民法典》就未采纳将过错和违法性相互独立的理论构成和立法。

违法性要件是否独立，与一国的哲学观念上的差异、罪刑法定主义原则的影响以及不同的法典编纂思路相关。同样是大陆法系的《法国民法典》《日本民法典》就未采纳将过错和违法性相互独立的理论构成和立法。

《法国民法典》第一千三百八十二条和一千三百八十三条规定故意侵权和过失侵权的一般条款，构成侵权法的基石，其中并无“违法”的要件出现。司法实务则通过解释将侵权法的保护范围扩张至利益或纯粹经济损失的注意义务，亦即过错标准的方式来满足实践中的需求。

《日本民法典》第七百零九条也呈现出过错责任的一般条款特征而没有违法性的构成要件，同样，为了满足扩大侵权法保护范围的现实需求，实践中出现了将保护范围扩大至利益、同时在侵害利益型的侵权行为中要求违法性要件进而将第七百三十条解释为具有违法性要件的理论通说。

在违法性不作为独立构成要件的立法及其理论中，正当防卫在其体系中的位置就是它构成过错的消极要件，或者干脆就是法定的免责事由。

实际上，我国民法理论关于违法性要件是否独立的争论，也体现了上述问题点∶主张独立说的观点认为违法性要件对于判断侵权责任成立尤其是对于正当防卫等阻却违法性事由的解释更加顺畅；主张合并说的观点认为，违法性要件完全可以被过错要件所吸收，因而正当防卫等制度则处于免责事由或者阻却过错要件成立的位置。

综上，违法性是否作为独立的构成要件，会产生如下体系要求或效应∶

一是侵权责任法的保护范围。侵权责任法原本的保护的范围越大违法性要件就具有控制其调整范围的功能；反之，则违法性要件具有扩张其调整范围的功能。这一点，通过德国法和法国法的对比可以看出。

二是过错的认定标准。过错的认定标准越客观，其认定的标准越依赖于外在的、法律法规乃至通常的行为规则所确定的标准，则违法性作为独立要件的必要性就越弱；反之，违法性作为独立要件的必要性就越强。

三是在以正当防卫等为代表的理论构成上不同，违法性要件独立，则正当防卫为阻却违法性的事由；违法性要件不独立，则正当防卫为阻却过错要件成立的事由，或者就是独立的免责事由。

从本条的规定来看，我国立法者并未将违法性作为侵权责任的独立构成要件。另外，从前述立法中正当防卫所处的体系位置来看，正当防卫只是责任免除的事由之一。

最后，从侵权责任法在现实中的发展来看，注意义务的抽象化、过错认定标准的客观化，也决定了违法性成为独立要件的必要性在降低。因此，正当防卫在现行法上的性质，宜确定为免责事由。