2023-02-24740

中美贸易战及中美贸易协定的核心内容，就是双方对以商业秘密为核心的知识产权的保护。2021年5月前，构成侵犯商业秘密犯罪需要对商业秘密权利人造成实际损失30万元以上才行。随着中美贸易协定的达成及国家重视保护商业秘密，刑法修正案将侵犯商业秘密罪修订为：“有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金”，也就是说，即便没有造成实际损害，只要情节严重，也可构成该罪。

商业秘密的分类：技术信息Vs.经营信息

刑法中，“商业秘密”的认定是以《反不正当竞争法》中规定的商业秘密为基准：《反不正当竞争法》第九条规定的商业秘密定义是“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”

也就是说，刑法上对侵犯商业秘密罪中的商业秘密的认定，是以民事法律为基础的。2020年8月最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条用列举的方式规定了技术信息和经营信息

“对与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、 工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。

与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。 前款所称的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息”。

该解释第二条明确“当事人仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，主张该特定客户属于商业秘密的，人民法院不予支持。 客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易，该员工离职后，能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的，人民法院应当认定该员工没有采用不正当 手段获取权利人的商业秘密”。

经营信息的核心系与客户交往形成的特定化的、不为公众知悉的交易特征

实践中，当商业秘密涉及技术信息时，技术信息是否商业秘密，通过专业机构鉴定等方式，是容易认定的。绝大多数案件，也都是侵犯商业秘密中的技术信息。例如，某企业的一个生产配方；再如，IT公司的源代码等等。

当权利人主张自己的经营秘密受到侵犯，如何认定经营信息是商业秘密？实践中，侵犯商业秘密的犯罪极少涉及经营信息。如何认定经营信息是商业秘密实际上就是在探索商业秘密保护的边界问题。

《刑事审判参考》第519号指导案例《李宁侵犯商业秘密案——如何认定侵犯商业秘密罪中的经营信息与重大损失》系解决经营信息是否商业秘密的重要指导案例。

指导案例基本案情：奥尔公司主要从事园林绿化以及灯光照明设计及工程。李宁受聘于奥尔公司并担任该公司业务部经理，李与奥尔公司均隶属于奥尔企业的北京奥尔人工环境设备厂签订了《劳动合同》、《保密协议》和《竞业禁止协议》。2002年4、5月，奥尔公司委派李以及该公司业务员张杨代表公司与湖南省湘潭市有关部门洽谈城市灯光改造项目，李多次向奥尔公司汇报洽谈无结果。此间，李与张杨等人预谋将湖南省湘潭市的相关工程转走。2002年8月29日，李与原奥尔公司工作人员张士亮共同出资成立了天诚鼎力公司，该公司经营范围亦包括园林绿化及灯光照明设计。同年9月9日，李宁代表天诚鼎力公司与湘潭市韶山东路建设指挥部签订了金额为70余万元的照明灯具《供销合同》。次日，李宁等人又以天诚鼎力公司的名义与湘潭市灯饰管理处签订了金额为101万余元的照明灯具《供销合同》。后李宁等人以天诚鼎力公司的名义向湘潭市上述单位提供了价值67万余元的照明灯具并获利，给奥尔公司造成了100余万元的经济损失。2002年10月问，李宁辞去了在奥尔公司担任的职务。2003年7月12日，李宁被告发归案。

最高法指出：奥尔公司通过专利产品的宣传和业务员的联系，获取了湖南省湘潭市欲对该城市道路及广场进行改造，需购置照明灯具的信息。尽管该信息起初可以通过网络等媒体获知，具有公开性，但当奥尔公司与湘潭方面就该工程达成合作的意向，奥尔公司为湘潭方面做了大量的设计工作，试生产了大量专利产品的样品和模具，湘潭方面对此也表示满意，双方进入实质性签约阶段时，该经营信息被特定化，只在有限的范围内公开，显然不能为公众所知悉，因而具有了秘密性；该经营信息能为奥尔公司带来经济利益，具有实用性；奥尔公司与包括本案被告人在内的员工都签订了保密协议，对相关经营信息采取了保密措施，故该经营信息已属奥尔公司享有，符合商业秘密的各项法律特征，应当属于奥尔公司的商业秘密。

由此可见，从最高法的态度来看，单纯的客户信息、交易信息这类经营信息，不是一定能认定为商业秘密，只有当交易双方为了交易，进一步磋商、进一步就交易的产品、服务的细节投入工作，将这些交易的意向特定化、具体化后，可以认定为这样的经营信息系商业秘密。

笔者看来，要是我国也规定了背信罪及业务背信罪，侵犯商业秘密中的犯罪，尤其是侵犯经营信息类，哪怕客户资料、交易意向并不是特定化的，这类与之前业务相关的的交易行为，原本就可能构成业务背信罪。我国是为数不多的没有规定背信罪的国家之一。只选择性的规定了非法经营同类营业罪（该罪仅适用于国有企业），对于民营企业来说，这类问题也是需要解决的。