简述民法的性质（民法的基本属性）

2021-10-081450

随着《民法典》的实施，民法对刑法适用带来的影响引起我国法学界和司法实务界的高度关注。因为民法与刑法之间存在前置法与后置法之间的密切关联性。尤其是人身犯罪和财产犯罪中所涉及的人身关系和财产关系，都是民法调整的对象，当这些法律关系受到侵害的情况下，首先应当由民法进行调整，只有当这种侵害行为达到犯罪程度时，才受到刑法的调整。因此，民法对刑法具有一定的制约性，这是在刑法实施中必须格外重视的。今天我们推荐的这部新著——《民法典与刑法关联实务对照分析》，在山东省人民检察院党组书记、检察长，二级大检察官陈勇主持下，由山东省东营市人民检察院检察骨干编写。成书以民法典与刑法条文的对照为线索，提炼问题，结合案例进行分析。成书内容丰富，总计七编八十五个专题，每一专题各具特色，以期为司法人员掌握与刑法相关的民法知识提供便捷通道。

「民法典与刑法关联实务对照分析」

随着《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）的实施，民法对刑法适用带来的影响引起我国法学界和司法实务界的高度关注。因为民法与刑法之间存在前置法与后置法之间的密切关联性。尤其是人身犯罪和财产犯罪中所涉及的人身关系和财产关系，都是民法调整的对象，当这些法律关系受到侵害时，首先应当由民法进行调整，只有当这种侵害行为达到犯罪程度时，才受到刑法的调整。因此，民法对刑法具有一定的制约性，这是在刑法实施中必须格外重视的。不可否认，以往我国从事刑事司法活动的人员对于民法是不太熟悉的，尤其是在刑民交叉案件中，如何正确区分民事违法与刑事犯罪之间的界限，还存在认知上的差距。民法典的颁布与实施对刑事司法人员带来挑战，要求他们不仅要娴熟地掌握刑事法律知识，而且要深度地了解民事法律知识，尤其是要掌握民事法律关系的分析方法。只有这样，才能适应民法典实施以后的刑事司法活动的需求。在这个背景下，山东省东营市人民检察院在丁西超检察长的主持下，编写了《民法典与刑法关联实务对照分析》一书，在即将出版之际邀我写序，对此我感到十分高兴。

《民法典与刑法关联实务对照分析》一书并不是简单地将民法典条文与刑法条文罗列成书，而是以民法典与刑法条文的对照为线索，提炼出相关问题，结合案例进行分析，因而内容较为丰富，为检察官掌握与刑法相关的民法知识提供了一条快捷通道，这是值得肯定的。本书在体例上分为要点解析、关联条文、条文要义、典型案例、解读评析和延伸阅读这六部分，每一部分都各具特色。

本书的要点解析是对相关章节的共性理论问题的解说，以便读者对该部分内容事先形成整体性的观念，对进一步理解该部分内容具有帮助作用。例如，本书第一编专题一，作者将要点概括为“民法与刑法关于保障人权的规定”。这个概括十分准确，它概括了民法和刑法的共同性质。民法是公民的权利宣言，对公民权利做了全面而系统的规定；而刑法则是犯罪嫌疑人、犯罪人的大宪章，它具有人权保障机能。正是在权利保护这一点上，民法与刑法具有相通之处。在要点解析中，本书指出：

“民法与刑法都对公民权利保护作出首要关注，作为核心理念统领法条”。

这一命题可以说揭示了民法和刑法的根本特征，对于理解民法和刑法都具有指导意义。

本书的关联条文虽然只是对法条的罗列，但其中的条文选择还是反映了作者的功力。因为民法典条文多达1000多条，而刑法条文也达500条之多，数量巨大。民法典和刑法的这些条文并非都有对应关系，因而如何选择具有对应关系的法条，实际上关系到本书的内容安排，同时也关系到本书框架结构的安排，因而十分重要。值得指出的是，本书不仅列举了民法典和刑法条文，而且还列举了刑事诉讼法条文，从实体法和程序法两个方面提供规范根据，增加了本书内容的实用性。

条文要义是本书的重点内容，它为读者提供了相关法条的基本知识，对理解法条的精神实质具有重要参考价值。尤其是在民法和刑法中存在某些相关的内容，如何对两者加以辨析是一个具有一定难度的问题。例如，我国刑法中存在正当防卫制度，刑法第20条第1款明确规定：

“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”

此外，刑法第20条第2款规定了防卫过当及其刑事责任，第3款规定了特殊防卫。我国民法典第181条规定：

“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。”

那么，刑法中的正当防卫与民法中的正当防卫如何区分呢？这是一个值得研究的问题。虽然从法条表述来看，刑法关于正当防卫的规定与民法典关于正当防卫的规定是十分相似的，但两者无论在内容和作用上都是完全不同的。刑法中的正当防卫是违法阻却事由，它具有排除犯罪的性质；而民法典中的正当防卫是免除民事责任的事由，因而规定在民事责任一章。刑法中的正当防卫是对正在进行的不法侵害的反击，防卫行为所造成的结果涉及不法侵害人的人身伤亡和重大财产损失，因而符合了侵犯人身犯罪和侵犯财产犯罪的构成要件，如果不具有正当防卫这一情节，则应当承担刑事责任。如果成立正当防卫，则不负刑事责任。因而，刑法中的正当防卫具有出罪功能。而民法典中的正当防卫是对民事侵权行为的反击，如果不具有正当防卫这一情节，则应当承担民事责任。如果成立正当防卫，则不负民事责任。因此，民法典中的正当防卫具有免除民事责任的功能。

值得注意的是，民法典第1177条还规定了自助行为，指出：

“合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是，应当立即请求有关国家机关处理。受害人采取的措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任。”

在民法中，正当防卫与自助行为是两种不同的制度，正当防卫是免除民事责任，而自助行为是免除侵权责任。当然，侵权责任也是民事责任的一种特殊行为。民法中的正当防卫会涉及不法侵害人的人身损害，而自助行为则只是涉及侵权人的财产损失。值得注意的是，民法中的自助行为并不是与刑法中的正当防卫相对应的，而是与刑法中的自救行为相对应。刑法中的违法阻却事由分为法定的违法阻却事由和非法定的违法阻却事由。在我国刑法中，正当防卫和紧急避险是法定的违法阻却事由。除此以外，还存在其他非法定的违法阻却事由，包括自救行为。我国刑法理论认为，自救行为是指在本人的权利受到他人侵害的情况下，通过公力救济难以恢复权利，而采取的自力救济行为。刑法上的自救行为与民法上的自助行为是较为相似的，它们分别区别于刑法上的正当防卫和民法上的自助行为。相对来说，本人进行刑法上的自救时所受到的权利侵害是较轻的，而进行正当防卫时受到的不法侵害是较重的。而且，两者有时是交错的，区分起来具有一定的困难。例如，在财物被盗窃的情况下，在现场或者从现场追赶盗窃犯，将财物从盗窃犯手中抢回，这是正当防卫。但财物被盗窃以后，当时并没有遭遇盗窃犯，而是隔日在街上遇到盗窃犯，认出被窃财物，为保护自己的财产权利，当场将财物抢回，这就是自救行为。自救行为也是一种违法阻却事由，因为在自救的情况下，具备了抢夺罪的构成要件，因为这是抢回自己失窃的财物，因而可以阻却违法，不承担刑事责任。刑法中的自救行为与民法中的自助行为的区分在于：前者具有犯罪的外观，而后者不具有犯罪的外观，而只是具有侵权的外观。因此，民法典规定自助行为的措施只能是扣留侵权人的财物等。应当指出，本书在此没有引用民法典第181条关于正当防卫的规定，这是存在遗憾的。

典型案例是本书具有特色的内容。典型案例是适用法律的结果，对于理解法条具有一定的示范性。尤其是我国建立了案例指导制度，最高人民法院、最高人民检察院分别颁布了一定数量的指导案例，对于司法机关办理同类案件起到了参考作用。本书收录了不少的典型案例，例如，民法与刑法人身自由保护的异同的专题中，不仅收入了刑事案件，而且还收入了民事案件，由此可以为民法与刑法人身自由保护的异同比较提供了实际案例素材。其中，刑事案件是黄某非法拘禁案，在该案中被告人为索要参加传销活动的款项而将他人予以拘禁，其行为侵害了他人的行动自由权，构成了非法拘禁罪。而民事案件孙某与苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司生命权、健康权、身体权纠纷案，则是因为发生民事纠纷而将他人扣留，但因时间较短没有达到非法拘禁罪的定罪标准，因而属于侵害他人身体健康权的刑事案件。通过这两个案件，可以非常直观地对民事侵权行为与犯罪行为进行区分。本书中的解读评析是指对典型案件的分析，可以说是典型案例部分的一种延续。案例部分主要叙述案情，在解读评析部分则对案例进行法理解读，帮助读者解决典型案例中的法律疑难问题。例如，本书关于民法上的数据、虚拟财产与刑法上财产概念的扩展的内容，涉及虚拟财产法律保护问题。

本书收录的孟某某、何某某网络盗窃一审案，就是一则曾经在最高人民法院刑事审判庭编辑的《刑事审判参考》中刊出的一个具有较大影响的案例。本案被告人孟某某、何某某窃取Q币和游戏点卡后在网上低价抛售。这一行为属于秘密窃取这是没有问题的，但Q币和游戏点卡属于虚拟财产，不同于现实空间具有物理外观的传统意义上的财物。因此，对于这种盗窃虚拟财产的行为如何在刑法上定罪处罚就是一个值得研究的问题。对于本案，审判机关认定为盗窃罪，这对于此后处理同类案件起到了示范作用。在本书的解读评析中得出结论：

“民法典与刑法都对数据、网络虚拟财产作为法律保护对象作出肯定回答，民法典对数据、网络虚拟财产的保护规定不详，在肯定其作为财产性利益基础上寻求其他法律保护。刑法打击侵犯公民私有财产的行为，虽未明确以条文形式规定具体罪名，但是司法实践中，因网络虚拟财产具有现实价值并为公民可支配，对这部分财产犯罪按照盗窃罪论处。”

其实问题并非如此简单，在孟某某、何某某网络盗窃案刊出以后，我国司法机关对虚拟财产确实是按照财物进行保护的，根据侵犯虚拟财产的手段分别认定为盗窃罪、诈骗罪、侵占罪等。但在《刑法修正案（七）》设立刑法第285条第2款非法获取计算机信息系统数据罪以后，2010年最高人民法院研究室《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》（以下简称《意见》）明确规定：

“利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利行为目前宜以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。”

该《意见》的缘起是一个案件，即周某盗窃网络游戏的游戏币案。被告人周某于2008年从网上购买了Pschare软件（一种木马软件，其作用是用于远程操纵他人的计算机信息系统，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据），通过向聊天对象的计算机发送该软件，对他人的计算机进行远程操纵，获取对方游戏账号和密码，然后采取直接窃取或者修改密码的方式，盗窃他人“面对面365”网络游戏的游戏币，将对方的游戏币转移到其注册的账号中。之后，周某按照游戏币兑换人民币的比率，将盗窃的游戏币放到以其父亲的名字在淘宝网注册的网店销售牟利。自2009年3月起至8月，周某作案200余次。案发后，周某退回赃款20816．3元，公安机关追回赃款4700元。对本案的定罪存在两种意见：

多数意见认为被告人周某的行为构成盗窃罪；少数意见认为被告人周某的行为构成非法获取计算机信息系统罪。

2010年10月，有关部门就利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定罪问题征求最高人民法院研究室意见，最高人民法院研究室遂做出上述《意见》。该《意见》改变了原先对盗窃虚拟财产行为以盗窃罪论处，即将网络虚拟财产按照财物予以保护的司法路径，改而将虚拟财产认定为网络数据，按照数据进行保护。此后，我国司法实践中对此类盗窃虚拟财产的案件开始以非法获取计算机信息系统数据罪论处。

本书的延伸阅读虽然篇幅不大，但对于加深对相关法律规定和理论的理解还是有不可或缺的作用，并且能够提升本书的学术水平。例如，在本书关于表见代理与合同诈骗的内容中，对民商事纠纷与刑事犯罪交叉时是否存在表见代理问题通过延伸阅读的方式进行了说明。对于这个问题，在司法实务界和法学界存在否定说与肯定说两种意见，本书对两种不同意见以及理由做了介绍。在此，本书虽然没有进行评论，但这些资料对于读者来说具有扩展理论视野的功能，因而值得称道。

民法典的实施会对检察业务带来重大影响。为此，最高人民检察院张军检察长提出了“以学习贯彻民法典为契机，全面提升‘四大检察’‘十大业务’品质”的要求。检察机关在学习贯彻民法典中，需要具有针对性的民法典学习资料。东营市人民检察院编写的《民法典与刑法关联实务对照分析》一书，出自检察机关，是由具有丰富的检察业务经验的检察官完成的，可以成为全国检察官学习民法典的重要参考资料。而且，对于从事刑事审判和刑事辩护业务的人员也具有参考价值，值得向读者推荐。