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近年来，各民事主体之间发生的专利侵权纠纷不断增多，专利侵权诉讼作为常用的商业竞争手段和策略，其数量也随之呈逐年递增之势。

考虑到当前市场主体利益关系的多元化，其持有专利权的技术特征复杂、种类繁多、价值较高，加大了相关专利侵权诉讼的处理难度。那么，作为被诉侵权人，如何应对复杂的专利诉讼？

5月13日，天册律所合伙人、杭州律协知识产权专业委员会主任罗云带来了新一期知识产权系列线上课程，主题为《别人诉我专利侵权应该怎么解决？——专利侵权的抗辩及应对攻略》

罗云表示，当被诉专利侵权时，应秉持“不慌，要忙”的态度。要忙什么呢？忙侵权比对、选聘代理人、无效检索、检索对方及对方代理人。当被诉专利侵权时，通常情况下主要抗辩思路包括不侵权抗辩、无效抗辩、现有技术/设计抗辩、先用权抗辩、合法来源抗辩。

分享中，罗云详细分析了上述五种抗辩思路。

思路一：不侵权抗辩

不侵权抗辩是指当事人主张被诉侵权技术方案没有落入专利权的保护范围。专利权的保护范围基于权利要求，且根据全面覆盖原则，构成专利侵权需要满足被诉技术方案包含了权利要求所记载的全部技术特征。

但若被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，则被诉技术方案便没有落入专利权的保护范围，即不构成专利侵权。

其涉及的法律及司法解释包括：《专利法》第五十九条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》 第七条及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条。

思路二：无效抗辩

第二种抗辩思路是无效抗辩，其涉及的法律包括：《专利法》（2020）第四十五条、第四十七条第一款。无效抗辩分为三种类型：全部无效、部分无效、限缩范围。

众所周知，专利有“三性”，即新颖性、创造性、实用性。那么，如何理解这“三性”？罗云认为，主要考虑的是新颖性和创造性。

就新颖性而言，专利新颖性是指该发明或实用新型不属于现有技术，也没有任何人就同样的发明在申请日前向专利局提出申请，并记载在申请日之后公布的专利申请文件或公告的专利文件中。

罗云举例称，如果专利申请的权利要求为一种热敏电阻器，具有由氧化锰、氧化铜和氧化钛组成的基体，且所述基体有镀银电极层，而现有文件公开为一种基本上由基体和基体上镀银电极层构成的热敏电阻器，其中基体由氧化锰、氧化铜和氧化钛组成。两者进行对比，专利申请的权利要求和现有文件公开的内容一致，那么这一专利可能不具有新颖性。

就创造性而言，罗云表示，若文件1公开内容为四条腿的木制麻将桌，桌的四周有裙围，每一侧面上有抽屉；文件2公开内容为挤奶工在牧场里使用的三条腿的凳子。那么，专利申请的权利要求为一种桌面为木制的三条腿的麻将桌，桌的四周有裙围，每一侧面上有抽屉，其中所述桌子的重心位于桌腿之间，文件1+文件2的内容则可能用于判断专利申请的创造性。

若涉案专利确有新颖性和创造性，则可能导致不能被成功无效。

另外根据禁止反悔原则，在专利无效程序中，专利权人通过对权利要求、说明书的限缩性修改或者意见陈述的方式放弃的保护范围，在专利侵权诉讼中确定是否构成等同侵权时，禁止权利人将已放弃的内容重新纳入专利权的保护范围。也就是说，如果在专利无效程序中，专利权人主张其权利要求不包含某技术方案，则在专利侵权诉讼中，其不可再主张其权利要求包含某技术方案。

为更好地解释“限缩范围 禁止反悔”，罗云还结合刘建国、白桦林（临安）休闲用品有限公司与浙江美佳机电科技有限公司侵害专利权纠纷案【浙江省高级人民法院 （2012）浙知终字第189号】，对此进一步释明。

思路三：现有技术/设计抗辩

现有技术抗辩涉及的法律及司法解释包括《专利法》（2008）第六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》十四条。

据介绍，现有技术抗辩是指在专利侵权纠纷中被控侵权人以其实施的技术属于现有技术为由，对抗专利侵权指控的不侵权抗辩。在专利侵权诉讼中，如果被控侵权人有充分证据证明其实施的技术方案属于一份对比文献中记载的一项现有技术方案与所属领域技术人员广为熟知的常识的简单组合，则可以作为现有技术抗辩。

对于此种思路，罗云也结合了两个实际案例进一步进行讲解。

思路四：先用权抗辩

第四种抗辩思路为先用权抗辩。先用权抗辩涉及的法律及司法解释包括《专利法》（2008）第六十九条第二项、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条。

罗云律师结合实例介绍称，取得先用权的行为条件为：对于产品专利权而言，能够产生先用权的行为只包括在专利申请日之前已经制造相同产品或者已经作好制造的必要准备，不包括使用、许诺销售、销售、进口相同产品的行为;对于方法专利权而言，能够产生先用权的行为只包括在专利申请日之前已经使用相同方法或者已经作好使用专利方法的必要准备，不包括使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为。

此外，先用权人实施发明创造的信息来源必须是先用权人自己独立研究开发出来或者通过合法途径获得的。先用权人必须在原有范围内制造、使用发明创造才能适用先用权抗辩。

思路五：合法来源抗辩

最后一种抗辩思路为合法来源抗辩，其涉及的法律及司法解释包括《专利法》（2008）第七十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条。

合法来源抗辩成立主要涉及以下两个要件：一是，主观要件-不知道其所销售的产品系专利侵权产品；二是，客观要件-所销售的产品具有合法来源。

其中，关于客观要件，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》中规定：合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。通常需要考量被告是否通过合法的进货渠道，支付了合理的对价，具有相应的票据。