拘役或者管制是什么意思（拘役对下一代的影响）

2022-10-08930

【修正案十一系列】危险作业罪

修正前后条文对比

《刑法修正案十一》增设危险作业罪，意味着刑法将危害生产安全犯罪的调整关口由事后发生的安全事故，部分前移至事前的违规行为，进一步优化和极大地强化了安全生产的刑法保护，充分积极发挥刑法预防犯罪的功能。

构成要件

1、主体要件：本罪系一般主体，即包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人、实际控制人、投资人等人员，也包括直接从事生产、作业的人员，但单位不能成为本罪的主体。

2、主观方面：由于本罪的危害结果不属于实害结果，行为人对自己的行为违反相关安全管理规定是明知，但对于违规行为引发的危害后果，是出于过失。

3、客体方面：本罪侵犯的客体是生产、作业的安全，即从事生产、作业的不特定或多数人的生命、健康的安全和重大公私财产的安全。

4、客观方面：本罪在客观方面表现为在生产、作业中违反有关安全管理规定，实施特定的危险作业行为，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果发生的现实危险。本罪属于具体的危险犯，它包括三个方面的要素：

（1）违反安全管理规定：

①国家颁布的各项有关安全生产、作业的法律法规的明文规定

②企业、事业单位及其上级管理部门所制定的规程、规则、章程等明文规定

③虽无法律法规等明文规定，但是却反映了生产、科研、设计、施工中安全操作的客观规律，公认的在企业、事业单位中通行的行之有效的正确操作习惯与惯例。

（2）实施了法律规定的三种特定的危险作业情形：

①关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的。

《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》（国发〔2010〕23号）、《关于印发〈煤矿井下安全避险“六大系统”建设完善基本规范（试行）〉的通知》（安监总煤装〔2011〕33号）、《烟花爆竹生产企业安全生产许可证实施办法》（国家安全生产监督管理总局令第54号公布）等推行先进技术装备，要求相关企业设置关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施、系统。这些设备、设施、系统都是有关企业生产经营过程中的事故隐患的预警设施，又是安全事故的证据记录设施，对于防止企业事故发生、记录事故发生过程等具有重要意义。但实践当中，一些生产经营者为了追求暴利或者基于其他目的，关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息，使得上述设备形同虚设，并由此而造成重大事故。

关闭、破坏的“设备、设施”属于“直接关系生产安全的”设备、设施，这是限定条件。直接关系生产安全是指设备、设施的功能直接检测安全环境数据，关闭、破坏后可能直接导致事故的发生，具有重大危险。

②因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的。

本项是危险作业罪的核心条款，在适用本项时必须同时满足以下条件：

A、存在重大事故隐患。

根据《安全生产事故隐患排查治理暂行规定》（国家安全生产监督管理总局令第16号）规定：“重大事故隐患，是指危害和整改难度较大，应当全部或者局部停产停业，并经过一定时间整改治理方能排除的隐患，或者因外部因素影响致使生产经营单位自身难以排除的隐患。”目前，我国在煤矿开采、金属冶炼、水利工程、危险化学品、烟花爆竹、水灾隐患、港口作业领域均制定了重大事故隐患的判定标准。如：

《煤矿重大事故隐患判定标准》（应急管理部令第4号）

《煤矿重大生产安全事故隐患判定标准》（国家安全生产监督管理总局令第85号）

《危险货物港口作业重大事故隐患判定指南》（交办水〔2016〕178号）

《金属非金属矿山重大生产安全事故隐患判定》（安监总管一〔2017〕98号）

《水上客运重大事故隐患判定指南(暂行)》（交办海〔2017〕170号）

《化工和危险化学品生产经营单位重大生产安全事故隐患判定标准(试行)》、《烟花爆竹生产经营单位重大生产安全事故隐患判定标准(试行)》（安监总管三〔2017〕121号）

《工贸行业重大生产安全事故隐患判定标准（2017版）》（安监总管四〔2017〕129号）

《水利工程生产安全重大事故隐患判定标准(试行)》（水安监[2017]344号）

《重大火灾隐患判定方法》（GB 35181-2017）等等。上述有关的规范性文件或者标准，通过列举的形式界定“重大生产安全事故隐患”，为执法机关依法行政提供了依据。但是，有的情形属于业务培训等事项未按规定开展，并不足以导致事故的发生，仅存在这种隐患的情形，个人认为并不适宜入罪。

B、经依法责令整改，而拒不执行。

依法责令整改，是指监管部门依照安全生产法律法规等规定，依法责令，不能超越职权、违反法定程序，随意责令停产停业。也就是说监管机关作出责令整改的具体行政行为必须在实体上、程序上均符合法律的规定。作出停产停业等决定通常是企业安全生产出现高度危险时，对于没有执法依据的责令停产停业而拒不执行的，不构成本条规定的犯罪。

③涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。

根据《安全生产许可证条例》第二条规定：“国家对矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品生产企业（以下统称企业）实行安全生产许可制度。企业未取得安全生产许可证的，不得从事生产活动。”

需要注意的是，本项规定的未经安全生产批准的领域要求是高度危险的生产作业活动，一般的安全生产行业、领域有关事项未经安全监管部门批准的，不构成本罪。对于本项规定的建筑施工领域情况复杂，范围不能把握过宽，对于农村建房等施工领域，未取得有关安全生产事项批准的，不宜作为本罪处理。

“现实危险”的理解

本条没有使用“情节严重”，而是使用了“现实危险”的概念，这在刑法其他条文中是没有的，采用这一概念的目的是准确表述行为的性质和危险性。“现实危险”主要是指已经出现重大险情，或者出现了“冒顶”“渗漏”等“小事故”，虽然最终没有发生重大严重后果，但这种没有发生的原因，有的是因为被及时制止了，有的是因为开展了有效的救援，有的完全是偶然性的客观原因而未发生，对于“千均一发”的危险才能认定为“具有发生现实危险”。立法规定这一要件为司法适用在总体上明确了指引和方向，防止将这类过失危险犯罪的范围过于扩大，防止对企业正常生产经营的不当重大影响。

对于“现实危险”的判断，要握好危险状态与重大伤亡事故、严重后果之间的直接性、紧迫性因素，也就是说，如果此种危险状态不被制止，重大隐患不被排除，除非偶然因素介入，否则必然发生重大事故或造成严重后果。如果重大事故隐患尚未达到现实危险的程度，那么就不应当入罪。

这一“现实危险”可以从两方面加以理解。一方面，“现实危险”属于本罪成立的客观要件中的结果内容。这意味着，在危险作业罪的场合，仅仅有法定的三种行为，但在根本没有可能引起安全事故的实害结果的现实危险的场合，不能构成本罪。另一方面，行为有无引起重大安全事故的“现实危险”的判断，必须结合行为实施当时的各种客观实际情况（如环境、行为对象、行为所引起的外界变动等因素），从一般人的生活经验法则来判断。具言之，在行为时的情境之下，从一般人的经验来看，若能得出“有前述危险行为，就会有后续的‘发生重大伤亡事故或者其他严重后果’”的肯定结论的话，即可以说前述行为具有“现实危险”，满足本罪的客观要求。

注意问题

在适用本条第一、三项，特别是第三项的有关行为，可能同时构成非法采矿罪，非法运输、储存危险物质等其他犯罪，应当根据案件具体情况从一重罪处罚或者数罪并罚。涉及“危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的”行为构成危险作业罪，其与非法经营罪（“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”如危险化学品）之间关系如何认定存在争议（数罪并罚、择一重罪、适用新法–危险作业罪等观点），还需司法解释进一步明确。符合本条所规定的行为，如果发生了安全事故，达到重大责任事故罪等定罪量刑标准时，适用重大责任罪等相关犯罪处罚，不能认定为危险作业罪。如果发生的后果是小事故，尚不够重大责任事故罪等定罪量刑的标准，但同时具有造成更大事故的现实危险，符合本条规定的，仍应以危险作业罪定罪处罚。

【案例】秦*危险作业案（（2021）豫0581刑初277号）

【裁判理由】本院认为，被告人秦*在生产、作业中违反安全管理规定，未取得危险化学品经营许可证，从事散装汽油经营、储存作业活动，具有发生重大伤亡事故或其他严重后果的现实危险，其行为已构成危险作业罪。

【案例】饶**重大责任事故案（（2021）粤1971刑初1378号）

【裁判理由】本院认为，被告人饶**无视国法，在作业中违反有关安全管理的规定，涉及安全生产的事项未经依法许可，擅自从事危险物品经营，具有发生严重后果的现实危险，其行为已构成危险作业罪。

【案例】刘**、冯**、朱**非法经营案（（2021）粤1721刑初73号）

【裁判理由】本院认为，被告人刘**、冯**、朱**违反国家有关规定，未经许可经营销售汽油，扰乱汽油市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。

【案例】王**、李**非法经营案（（2021）豫1322刑初108号）

【裁判理由】被告人李**的辩护人认为，按照刑法修正案十一，建议适用刑罚较轻的危险作业罪。但本院认为，被告人王**、李**违反国家规定,未经许可经营行政法规规定的限制买卖的汽油,扰乱市场秩序,情节严重,其行为已构成非法经营罪。